【案 情】

T食品企业生产的云片糕在质监部门的抽检中，菌落总数、大肠菌群、霉菌计数项目不符合《糕点产品质量监督抽查实施规范》和GB7099-2003《糕点、面包卫生标准》的规定，检验结论为严重不合格。当地Y质监分局经立案调查核实，认定该批云片糕货值为720元，违法所得为172元。Y质监分局按照《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，认定该企业“能积极整改，并且将生产的成品送检合格”，有从轻和减轻的情节，因此不予没收用于违法生产的工具、设备、原料等物品。以T企业违反《食品安全法》第二十八条：禁止生产经营下列食品：第（二）项“致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”的规定，根据《食品安全法》第八十五条第（二）项的规定对T企业做出：1.没收违法所得172元；2.并处5万元罚款的行政处罚。

该企业逾期既未提出行政复议，也未提起行政诉讼。期间Y质监分局履行了催告义务，T企业以“罚款太高，经济困难”为由拒绝缴款。根据《行政强制法》的规定，Y质监分局向当地人民法院申请强制执行。当地人民法院为此开庭，法官就相关程序性问题进行了询问、核实。当询问当事人（T企业代理人）还有什么需要说明时，当事人辩称，因签收《行政处罚决定书》的人员未及时向企业法定代表人汇报情况，导致逾期。在对《行政处罚决定书》研究后，发现诸多问题。表示对该行政处罚不能接受，请求法院撤销该行政处罚决定。理由是：1.该行政处罚前后矛盾。既然根据《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，认定有从轻和减轻情节，却又从重予以罚款；2.违反过罚相当原则。违法行为轻微，涉案货值低，非主观故意，没有造成不良后果。

法官虽称，这不是本庭陈述与辩论的内容，但还是暂停相关强制动作。接着，T企业向Y质监分局的上级质监局提出了申诉。由于该行政处罚明显不当，法官组织双方“调解”，最后达成罚款5千元这一双方都接受的结果。

【分 析】

1.该案的定性不准确

菌落总数、大肠菌群、霉菌为指示性微生物，不属于致病菌。

菌落总数是食品检样经过处理，在一定条件下检样中形成的微生物菌落总数。主要作为判定食品被污染程度的标志。菌落总数严重超标，说明生产卫生状况达不到基本的卫生要求，将会破坏食品的营养成分，加速食品的腐败变质，使食品失去食用价值。所以，菌落总数不属于致病菌范畴。

大肠菌群是在一定培养条件下能发酵乳糖、产酸产气的需氧和兼性厌氧革兰氏阴性无芽胞杆菌。大肠菌群数的高低，表明了粪便污染的程度，也反映了对人体健康危害性的大小。因而，大肠菌群不是细菌分类学中的致病菌。

霉菌是形成分枝菌丝的真菌的统称。霉菌计数是食品受霉菌污染的程度，与霉变有本质的区别。霉菌也不是致病菌。

2011年11月24日，卫生部关于《复配食品添加剂通则》有关问题给质检总局办公厅的复函(卫办监督函〔2011〕1084号)中第五条，“菌落总数、大肠菌群、霉菌和酵母菌为指示性微生物，不属于致病菌。”

本案的行政处罚实际是将“菌落总数、大肠菌群、霉菌计数”定性为“致病性微生物（致病菌）”。该定性是错误的。决定书中并没有对违法行为的“严重性情节”进行描述。因而，也就无法对违法的严重性进行判断和定性。

2.适用法律不准确

由于对违法行为的定性出现偏差，导致适用法律不准确。

《食品安全法》第二十八条规定了禁止生产经营的食品类型，其中涉及不符合食品安全标准的有两项，即第（二）项“生产经营致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品”和第（十一）项“其他不符合食品安全标准或要求的食品”。显然，该案不合格项不符合上述第（二）项规定的情形而符合第（十一）项规定的情形。然而第（十一）项的规定在法律责任章节中则没有规定对应的罚则。因此，该案的行政处罚不能适用《食品安全法》。

3.适用法律条款与处罚结果相互矛盾

处罚决定书中适用了《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定。认定该企业有从轻和减轻的情节，理应从轻或者减轻行政处罚。但在适用《食品安全法》第八十五条第（二）项的规定进行处罚时，却处以5万元的最高限罚款。适用从轻和减轻条款与从重处罚结果相互矛盾。

文章来源：《中国卫生标准管理》 网址: http://www.zgwsbzglzz.cn/qikandaodu/2021/0321/1068.html